¿Qué hacer con la sentencia del caso El Frontón 2?

Me parece necesario aclarar un par de puntos sobre mi post de ayer: (1) ¿debe declararse la nulidad de la sentencia debido a los fundamentos de voto? y, de ser el caso, (2) ¿cómo proceder para lograr esa nulidad? (*)

Sobre lo primero, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5) indica que cuando el Colegiado se reúne en Pleno requiere de una mayoría simple de los votos para tener sentencia (en este caso, 4 votos). Según la versión de la “sentencia” del caso El Frontón 2 que todos conocemos, la mayoría que lo suscribió está conformada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda. De estos cuatro magistrados, dos emitieron fundamentos de voto aparte (Calle Hayen y Vergara Gotelli).

Al respecto, los “fundamentos de voto”, en general, no cambian ni determinan ninguna nulidad de la sentencia. Su finalidad, antes bien, es que los jueces planteen sus puntos de vista particulares sobre algunos extremos de la sentencia, estando de acuerdo con el fondo de lo resuelto.

Sin embargo, bien visto, ello no ha sucedido en este caso: en realidad, únicamente dos magistrados (Carlos Mesía y Ernesto Álvarez) estan de acuerdo con la parte del fallo que pretende declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” (punto resolutivo 1). Los otros dos firmantes están expresamente en contra y, por ende, ese extremo jamás debió incluirse en la versión final de la sentencia.

Sucede que, cuando hay magistrados con criterios diferentes (en este caso, Juan Vergara y Fernando Calle) respecto a los puntos contenidos en el proyecto de sentencia, lo que toca hacer al funcionario responsable es plantear una versión de la sentencia con contenidos que realmente cuenten con los votos necesarios (retirando o corrigiendo aquellos fundamentos y puntos resolutivos que no tengan los votos suficientes) y, con ello, recién tomar la firma de los magistrados para conformar la sentencia (y, solo en ese contexto, puede explicarse la existencia de “fundamentos de voto” que, planteando opiniones divergentes, no cuestionan el fondo de la sentencia).

Ahora, este error en la contabilización de los votos y formulación de una versión final de la sentencia no es nuevo. El Tribunal ya se ha enfrentado a este vicio y ha declarado la nulidad de sus “sentencias” al percatarse que, pese a haber publicado un texto con las firmas y las formalidades aparentes de una “sentencia”, en realidad no contó con los votos necesarios para ello. A modo de ejemplo, podemos mencionar las resoluciones RTC Exp. N° 00831-2010-HD/TC (Nulidad) y RTC Exp. N° 03681-2010-HC/TC (Nulidad) en las que, ante casos muy similares, el Tribunal (o su Presidente) declaró la nulidad de los actos involucrados, para que se emita (publique, notifique) una nueva resolución, esta vez respaldada en los votos necesarios.

Finalmente sobre la vía para corregir este vicio, el Código Procesal Constitucional (artículo 121) señala que el Tribunal Constitucional “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”. En los ejemplos mencionados, las partes afectadas solicitaron pedidos de aclaración (en el primer caso) y de nulidad (en el segundo) por lo que sería recomendable que, antes que esperar una corrección de oficio, la parte afectada (juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial) realice oportunamente alguno de estos pedidos.

(*) ACTUALIZACIÓN
Usamos la expresión “nulidad de la sentencia” en sentido coloquial, pues en realidad (1) no estamos ante una real sentencia (al ser inexistente por no cumplir con las formalidades requeridas) y, en la práctica, (2) lo que el Tribunal Constitucional suele hacer en realidad es declarar la nulidad de los actos de "publicación" y "notificación" del texto írrito, para luego emitir una verdadera sentencia. Sobre este asunto, recomendamos revisar el post de nuestro buen amigo y colega, Renzo Cavani.